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    民间借贷常见问题及预防(2013年12月21日于昆山市民大讲堂)

    时间:2014-06-26 09:41:33 栏目:热点法讯

     

     

    各位下午好!首先做一个自我介绍,我叫高洪峰,高兴的高,三点水旁边一个共产党的共,山峰的峰。江苏维世德(昆山)律师事务所律师。

    受司法局领导的指派,占用大家的一点时间,在这里通过几个小故事,和大家一同探讨民间借贷中常见问题及如何进行预防。

    本来以为这方面的问题都是鸡毛蒜皮的小问题,没有多少人会关注,哪知道自从答应下来以后,才发现有好多人甚至还有好多专家学者对这个问题都进行过专门的讲解或论述。

    为了不走别人走过的老路也为了避免抄袭的嫌疑,我打算从一些最简单的民间借贷的小案例或者说叫小故事开始和大家一起来分析这里边的法律问题,核心问题围绕我们借钱给人家,也就是从出借人的角度来共同探讨,借条怎么来打,风险怎么来防等问题。希望起到抛砖引玉的目的。我们尽量用通俗的语言来讨论,尽量避免用术语,进而减少理解沟通的困难。

    我们首先来看一看,什么叫做民间借贷,目前的现状是什么?

    1、概念

    所谓民间借贷,其实就是老百姓之间借钱这么一回事,叫它民间借贷那是按照最高人民法院的民事诉讼案由规定来说的,是与官方借贷、银行借贷进行区别的。

      2013年6月13日江苏省高级人民法院的会议纪要第、关于民间借贷的界定原文是这样说的,会议认为,民间借贷是指自然人之间、自然人与从事非金融业务的法人、其他组织之间借贷人民币、港币、澳元、台币、外币及国库券等有价证券的行为。 这是第一句话。
        第二句话是:经政府有关部门批准设立的典当行、小额贷款公司、农村资金互助合作社等机构发放贷款的,属于民间借贷,但法律、司法解释对其有特别规定的,应当按照特别规定处理。 

    怎么样去理解这个规定?

    我们第一从主体上看,它的第一句话是说,出借人必须是自然人,无论借款人是谁,只要出借人是自然人,就是民间借贷。

    第二句话,对出借人不是自然人时,哪些人可以作为出借人做了例外规定

    有3层含义:

    1、 典当行、小额贷款公司、农村资金互助合作社作为出借人时,也可以按照民间借贷处理。

         为什么我理解是可以按照民间借贷处理呢,因为,在该条后边还说了,法律、司法解释有特别规定的,应当按照特别规定处理。加了后边这句话,就没有将前边的话说死,是留出了空间的。

    2、 列举的这三种机构必须是经过政府批准设立的。其他的进过批准的放贷机构也是可以的,但是,没有经过批准设立的也很多,他们的放贷行为就不能按照民间接借贷处理。

    在第一句话中,还对发放出去的贷款进行了列举并给予了扩大解释,指明贷出去的东西是:一切货币及有价证券;因为现实中已经出现贷出去的不仅仅是人民币这一样东西了,还有许多类似的东西,所以在这里就做了扩大解释。从钱扩大到相当于钱的东西了,但是现在流行的比特币不在内。尽管国外,比如英国、德国已经承认比特币 是货币,但是央行没有给予比特币货币的身份。2013年12月5日,人民银行官网发布消息:人民银行会同工信部、银监会、证监会和保监会,印发了《关于防范比特币风险的通知》,明确比特币的性质为“网络虚拟商品”而非货币,禁止金融机构和支付机构涉足比特币业务。

    大家也许会问,弄清楚上述概念有什么用处呢?

    其实,用处非常大,它涉及到你借给别人的钱,能否主张利息,能主张多少利息,能否办理担保手续,比如抵押、质押等等。如果你借钱给人家的行为,没有被定义为民间借贷的话,你就无法按照民间借贷主张利息,也不好按照这个办理相关的抵押或其他的担保手续。

    有这么一个案例

    20024月至20032月期间,广州某进出口有限公司以资金困难为由多次向广州某集团有限公司借款,累计金额1000万元。进出口公司在取得上述款项后,于约定还款截止日200310月仅归还借款100万元,剩余900万迟迟拖欠不还。为此,集团公司曾于20041月向进出口公司发出催款函,要求其立即返还借款,进出口公司在收到催款函后对上述欠款予以确认,但仍无还款行动。基于此,集团公司200459日向广州市中级人民法院提起诉讼,请求其判决进出口公司返还欠款及相应利息。在诉讼过程中,集团公司提出财产保全申请,要求人民法院依法查封进出口公司价值1000万的财产,并向法院提供相应担保。

           我们运用刚才的知识,站在法官的立场上,来研究一下,这个案件怎么处理就是正确的。

    1、 第一步进行定性,是什么性质的案件,属于民间借贷吗?

    回答:不属于。

    问:为什么不属于民间借贷?

    回答:因为出借人集团公司公司,不是自然人,而且该公司没有经过批准可以对外放贷。所以,该集团公司对外出借资金的行为,不属于民间借贷。

    问:不属于民间借贷,能判决支持利息吗?现在原告要求被告支付利息。

    答:不能。无论是从法律上、还是从国家的金融管理秩序上讲,都不能判决支持利息,那样不是要鼓励企业专门从事放贷,而不从事生产了吗。

    问:本金是否要归还?

    答:要的。

    判决出来了:广州某进出口公司归还某集团公司900万元,驳回某集团公司利息主张。

    而这个利息有多少呢?按照当时的银行同期同类贷款利息计算可能要超过100万!差距还是非常大的。

    我们把刚才的案例,条件变一下,看看是什么样情况。

    假如出借人是张三,张三是个自然人,不是公司,现在有没有在工商部门登记为张三有限公司的我还不清楚,今后也许会有的。借款人还是广州某进出口公司不变。那么,张三就可以向这个进出口公司主张利息,并且也应当得到支持的。

    反过来,如果是张三向公司借钱,公司是不能要求利息的,因为这个借贷行为不能被认定为民间借贷。是不允许公司向外发放贷款的。

    今后,你们哪位缺钱了,就到某某公司去借钱去,不要到银行借,也不要到典当行、小贷公司、农村资金互助合作社作去借,然后你不给他利息,他是没有办法的。但是,估计你借不到,除非你用你手中握有一定的权力,并且你不当地使用这个权力去压人家!不过,历史上有个人借到的,假如明朝的朱元璋当时是以个人名义,向沈万三有限公司借钱修建南京城墙的话,沈万三有限公司就不能向朱元璋主张利息。

    所以,明确了什么叫民间借贷,对于能否拿到利息是很重要的。另外,如果你到公证处、房产交易中心等地因为民间借贷办理抵押登记的话,也要明确性质。昆山公证处有个要求是作为出借人,你必须提供你的资金来源是合法的证据,否则他不会给你做公证的。

    2、我们再来看看民间借贷与每个人的关系

    应当说,民间借贷与我们每个人息息相关   任何一个人的一生当中都会遇到民间借贷的问题,从上幼儿园开始就会有这个经历。比如说甲小朋友跟乙小朋友借2元钱买铅笔,乙小朋友从压岁钱中借给甲小朋友2元钱。长大以后,甲乙又到同一个单位上班,有一天单位有个同事结婚,甲没有带钱包,又跟乙借了500元随份子的钱。若干年以后,当甲80岁时的某一天,他在医院看病,刚好缺了100元药费,再次巧遇乙,跟乙借了100元。这些都是民间借贷。

        说生活中民间借贷无处不在,这个话一点也不过分!民间借贷从它出生时是善良的,所谓人之初,性本善。现在也不能说它变成坏孩子了,但是已经变得非常复杂了,已经有许多的人利用它来生财了。这也可以说叫与时俱进吧!符合马克思的辩证唯物主义观点:事物总是在运动、变化、发展着的,静止是相对的,运动是绝对的。2005年孟加拉国的尤努斯教授还因为创设了小额信贷,也就是我们国家所说的民间借贷获得诺贝尔和平奖。中国禁锢多年的民间借贷从尤努斯获得诺贝尔奖以后才逐步放宽,发展到今天已经是如火如荼。

    3、目前民间借贷的现状是什么?

    这几年民间借贷闹出的问题也是非常多的,政府为此付出了巨大的精力。比如说温州、鄂尔多斯、出房姐的山西神木县、江苏泗洪宝马村、浙江的吴英、常熟顾春芳等等,是大家都很熟悉的地方或案例。这些仅是民间借贷的冰山一角。我们大家都可以从自己身边找出好多的例子来。有人利用它发了大财,有人被它害得家破人亡!这样的故事每时每刻都在不停的上演。真你方唱罢我登场,好不热闹!2013年网上所谓的P2P模式借贷公司平均每个月都要破产一家。

    为什么民间借贷在中国如此火爆?我想是因为现在有钱人多了,这个钱没有地方去投资。大家想一想,我们有钱了,存在银行里一定会贬值的;投到股市里,有几个散户不是被杀得遍体鳞伤、体无完肤;投到房地产中,房地产政策紧缩,限购限贷政策层出不穷,听说还要收房产税,风传还要收遗产税。投在房地产中也不保险;投到收藏品中,那又不知有多少人被收藏品的大水给淹死了,有几个能爬上岸的?直接投在保险中,我认为必要的保险是要投的,但是通过投资保险来理财、赚钱不太现实,保险公司的理财产品其实也是一种变相的融资手段,也是民间借贷的变种,我认为跟非法吸收公众存款的套路是一样的,只是他们经过了批准,变成合法的罢了。

    所以,现实中能给我们稳定可靠的投资渠道实在太少了,民间借贷恰好能够满足人们的投资需求、也恰好能满足市场对资金的需求。一方面有许多的小微企业需要贷款,一方面银行的放贷条件非常苛刻,让他们不是很容易得到贷款。所以,民间借贷才大行其道,才这么火爆。将来必将继续火爆下去,因为现在有不少有识之士已经将它演化成投资担保、信托等形式来运作。这些形式在全世界发展形势都很好。前边说到的,孟加拉国的格莱珉、美国的P2P等模式,在中国已经被演绎得淋漓尽致。说孙悟空有72变,上述模式在中国估计第73种变化都早已产生了。

    从政府重视角度看,最高人民法院、江苏省高级人民法院为了维护社会稳定,对于如何审理民间借贷案件相继出台文件,其核心宗旨是要保护出借人的利益,反对高利贷。什么样就叫高利贷,现在还没有任何人给它下过定义,完全是借款人的个人感受或普通大众的共同感受。比如1毛利率,当你利用借到的钱赚到了很多的钱时,你就不会认为是高利贷,当你没有赚到钱时,你就会认为利率很高,是高利贷。现在各级法院通行的做法是:利率高于银行同期贷款利息的四倍,超过部分不支持,已经还了,就还了,不能再要回来了。比如,现在人民银行规定一年期的贷款基准年利率是6.8%,那么,你借给别人一年期的钱的利率就不能高于6.8%×4=27.2%。小于等于这个标准都可以得到法院的保护;高于这个利息以外部分是得不到法院的保护的。

    3、 民间借贷与高利贷的关系

    可以说他们的关系是如影随形,相伴而生

    从上述分析可以看出,法院的观点就是高于银行基准利率四倍的部分,虽然没有明确说是高利贷,只是说法院不支持。我们可以将它理解为高于银行同期同类贷款利率4倍部分就是高利贷。法院虽然说不支持,但是没有说我作为借款人不可以偿还给出借人超过4倍的利率吧,说明也不是不可以,只要你们双方当事人同意,你们完全可以这样约定并且这样履行。因为这样的规定也是符合法理的,作为借款人,对自己的财产享有处分权,不要说超过四倍的利息了,就是把全部财产都给人家,也是可以的。如果不可以的话,合同法就不会有赠与这一条规定了。

    2013 年6月13日江苏省高级人民法院会议纪要第、关于民间借贷的利率和利息认定中的第(四)项是这样规定的:借款人按约偿还借款本息后,又以约定的利率超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍为由请求返还的,不予支持。借款人尚未按约偿还借款本息,在审理过程中请求将已经支付的超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分冲抵本息的,应予支持。

    说明不管你约定的利息有多高,只要本息全部还清了,就不能再以超过4倍,说是高利贷,要求返还超过部分;但是,没有全部还清的,引起诉讼的话,在诉讼中是可以要求冲抵本息的。也就是说,不管约定多高,只要你对超过4倍部分不想给了,在债务没有偿还了结之前,你可以不给,等到对方起诉你时,你可以对你已经支付的超过4倍的部分主张冲抵本息。

    这样说,还是很难让大家清楚,举个例子吧:

    假如张三向李四借款10万元,约定利息1毛,民间借贷中所谓1毛利率,就是指你借1元钱,用1个月要支付1毛钱的利息,我们将它年化后,年利率是10%×12=120%。他们约定借期2年先还利息,本金最后一期一次性归还。按照这个标准,张三要每年向李四归还12万的利息,远远超过同期银行贷款基准利息的4倍。银行同期贷款基准利率4倍怎么算?现在2年期基准利率差不多是年利率8%4倍是4×8%=32%,也就是张三如果按照基准利率的4倍还李四的话,每年最多还3.2万的利息。这样算的话,每年张三向李四多还了123.2=8.8万元。

    再假如,张三本息还清后,到了第三年,通过学习法律,了解到超过银行同期贷款利率四倍部分是高利贷,李四不应当获得,觉得亏了,2年多还了8.8×2=17.6万元。于是聘请律师向法院起诉要求返还17.6万元。这样能得到法院支持吗?不能,因为张三已经按照约定偿还了本息,不能再以超过4倍为理由主张返还了。

    但是,假如张三在借得张三10万款项后,第二年5月底按约定已经归还张三17万元。此时,张三学习法律,知道可以不还李四超过4倍利息的钱了,无论李四怎么跟张三索要剩余的本息,张三就是不给。李四无奈,将张三告上法庭。张三反诉说,借他的钱,本息已经还清,他还要退还我6千元呢!请大家想一想,法院会怎么判决这个案子,是支持张三的主张,要求李四退还6千元呢?还是将他们两个人的请求都驳回呢?

    我认为,应当判决驳回双方所有请求,对于张三和李四的主张都不支持才对。

    我的理由是这样的:

    1、 到第二年5月底,按照约定,张三已经归还李四17万,如果按照银行同期贷款利率4倍计算,张三借李四2年期10万本息,此时已经全部归还,还多还了6千元。张三有权不再履行他们之间的借款协议,在诉讼中可以主张冲抵本息的。所以,李四的请求是要被驳回的。

    2、 张三对于已经多还掉的6千元,不能再主张返还了。

          结合我们刚才一起学习的江苏省高级人民法院的会议纪要,大家可以做进一步的深入理解。

    现实生活中,这样的案例应当是很多的。今年9月份,我接待过一个当事人的咨询,是夫妻两个一起到我办公室来咨询的。他们一开始就问,离婚怎么办理?接着又问房子怎么卖,才能将卖房的钱藏起来,别人不知道?还问存在银行的钱怎么转移就能让别人找不到钱跑到哪去了?

    我刚开始听下来,觉得好奇怪,离婚还有夫妻一起来咨询的呢!再听后边的,我明白了,这不是要逃债吗?而且肯定跟民间借贷有关,仔细问下来,原来跟上边我举的例子差不多:

    这个人,前年在昆山跟朋友借了100万元开公司用,当时打了100万元的借条,朋友通过银行打款的方式交付给了他90万元,口头约定1毛利息,到咨询我时已经还掉共计170万了,没有约定还款期限。按照他们口头约定的,还掉部分都是利息,不是本金。现在他觉得生意不太好,几乎还不起这个钱了,掉进了万劫不复的深渊了,所以,决定逃债,假离婚、将名下所有的资产全部转移掉。为此,来咨询怎么办理这些手续,这样办能否达到逃债的目的?我告诉他们,这样做是达不到逃债的目的的,最后,我简单给了他们几点建议,他们笑逐颜开,欣然他们接受的建议,跟对方谈好了还款方案,没有走假离婚、转移资产的路。大家可以按照前边的例子,想一想就知道怎么这对夫妻可以采取什么方法解决他们遇到的这个麻烦了。

     

    好,下边我们一同来看看,作为出借人在民间借贷过程中应当注意哪些问题,怎么样才能将借出去的钱平安地、顺利地要回来,并且最好能点利息回来。

    第一、 重视证据:必须有借条、保管好付款凭证

    1、 不要存在不好意思要求借款人打借条的想法

    你想,我是真金白银把钱借给你的,你给我写个条子总是可以的吧,总不至于真金白银还买不到一张条子吧。假如这个钱我没有借给你,而是投资字画,说不定还能买到张大千的字齐白石的画呢,你打的借条上的字不会比张大千的字写的漂亮吧、齐白石的画美丽吧,更不会有什么收藏价值吧。当然,小数额的在你能承受范围内,可以不打借条。但是,从先小人后君子的角度,我的建议还是要打借条的。因为这是书面证据,不会因为时间的流逝而淡忘进而双方产生隔阂、纠纷。

    这个问题,我想大家容易理解。但是,在熟人朋友之间要克服碍于情面的思想。实在不好意思开口的话,就找个借口,也得要求别人给你打借条。

    案例一:张三和李四都是性情豪爽之人,两人关系一贯非常要好。有一回,张三家里遇到点事情,跟李四借了5万元钱,李四二话没说就给了张三5万元,张三要给李四打个借条,李四说我们哥俩什么交情,这点小钱还打什么借条啊,没事,你拿去用吧,有钱时你再还我,不要着急。

        过了好久好久,李四也不见张三提起还钱的事情了,李四很恼火,但是又碍于情面不好意思问张三。请教朋友,朋友就设计套问张三究竟有无此事,张三回答得很干脆,李四是哪个朝代的,我怎么会跟他借钱,笑话!李四无奈将张三起诉到昆山市人民法院,要求张三归还该款项。

        审判长问李四有什么证据证明张三曾经跟你借了5万元钱,李四说当时有三个人在场,他们可以作证。审判长又问张三是否借过李四的钱,张三说从来没有,我跟他根本就不认识怎么会向他借钱,他怎么又会借钱给我。李四的代理律师申请三名证人出庭作证,这三人到庭陈述如李四所言。但是张三的代理人问这三人:你们跟李四是什么关系?他们说都是朋友、好兄弟。于是张三的律师跟法官说,这3名证人跟原告有利害关系,其证言不能采信、不能作为定案依据。法官又问李四还有什么证据吗?李四说没有了。法官又问李四:你是以现金还是通过银行转账的方式借钱给张三的?李四说给的现金。

        数日后,法院宣判李四因为证据不足败诉。

       什么证据不足啊?就是因为1、没有书面借据;2、没有银行付款凭证;3、证人证言不足以认定事实。

    2、 交付出借款项的凭证要保管好  

    由于现在虚假的民间借贷案件很多,所以,一般的法院都要审查出借人是否真的借钱给别人了,单笔5万元以上的借款,都会要求出借人提供银行取款或打款的凭证。就是如果是以现金方式交给对方的要求提供银行取钱的证据,如果是通过银行打款的话,就要求提供付款的银行凭证。这里就提出了一个问题,什么问题呢?就是借款人的几张借条或分好几次借的钱能否经双方协商打成一张条,之前的借条都由借款人收回,到借款人不还钱钱时,以最后打的这张借条来起诉。也就是常说的换条子。这样做行不行,有什么风险?

    这样做,跟法院的审查是有冲突的,对保护出借人的利益很不利,一旦借款人不认账,就会导致出借人极端的被动。

    我的建议是:可以换成一张借条,但是双方最好再签订一个为什么换成一张借条的协议,或者在新的借条上写明这个过程。

        案例二:张三大前年跟李四借了2万元,没有约定还款期限;前年又跟李四借了4万元钱,同样没有约定还款期限;去年再次跟李四借了8万元钱,也没有约定还款期限。但是,在去年第三次借款时,他们将三张借条合并成了一张借条,写到张三跟李四借到人民币共计壹拾肆万元整。借款人张三,日期。李四将其余的借条都还给张三了,就拿最后一张14万的借条。到今年1月份,李四听说张三境况不好,跟张三索要借款,可是张三总是没有给他明确的时间表。于是李四到法院起诉张三。

        张三在法庭说,我根本没有借过李四的钱,那是赌债,是他逼我打的借条,不信你让他出示交付给我14万的凭证。

        李四在法庭上陈述:前后共计是分三次借给张三一共14万元,第一笔是2万,第二笔是4万,第三笔是8万,一共是14万。每一次都打了借条,只是最后一次换成一张14万的条子,其余的条子被张三收回了。张三的律师说,李四完全是自说自话,没有任何的证据能够证明他所说的话是事实,本案的事实就是赌债,是李四逼张三打的这么一张借条,请法庭注意是一张借条,金额14万。

        李四的律师说,我们有证据,然后就将前后3次从银行取钱的记录提供给法庭了。但是前2次取钱的时间和金额与李四的陈述不一致,也无法得到印证是出借给张三的。

       张三的律师说,前两次取钱数额、时间跟原告李四所说不一样,跟本案没有关联性,并不能证明是用于借给被告张三的,也许是用于其他用途。8万元的银行记录时间、金额能够跟本案原告所提举的借条对应,但是也不能证明是用于借给被告的钱。

        最后,法院判决是这样的:1、支持原告8万元借款;2、另外6万元因为原告所提举证据不能印证其主张,不足为凭,不予认定;3、被告抗辩是赌债,因为没有向法庭提交相应证据,法庭不予采信。

        就这么一个案子,从原告李四的角度来说,是有一些漏洞给被告钻了,也给法官一些自由裁量的余地了,所以,才有这么样的结果。总体来说,原告的律师还是取得了基本的胜利的,是成功的。

        假如说,当初李四听过我们今天的讲课,完善了证据,一定会将另外的6万元也要回来的。

        方法一:重新打14万的条子,让借款人张三在收回的2张借条的复印件上写上原件已经收回并签署姓名和日期;在新打的条子上写明前后共计借了14万,第一笔2万,第24万,今天再借8万,共计14万。开庭时再提供银行相应的取款凭证(请注意2万和4万的因为没有超过5万,法庭一般不会要求提供相应的取款凭证的,你就说是现金交付给张三也是可以被采信的)。这样,就不给对方任何的借口,就可以取得完胜。

        方法二:直接通过银行打款给张三,并让张三在银行回单上签署借条。

        现实中,许多出借人换条子是将利息加进去后,让借款人再打条子的。其实就是计算复利,利滚利了。这个是不能得到法院支持的。

        这里从证据角度值得思考的东西很多,关键是要证明超过5万元的借款的真实性,这是因为目前各地法院在审理民间借贷案件中都会主动审查的,作为出借人也必须主动提交相关证据,在款项借出时就要想到和准备好的。

    第二、 借出去的钱,最好通过银行转账的方式进行。

       仅仅有借条,根据现行的法律、司法解释的有关规定,还是不能保证一定被确认你真的将钱借给人家了。所以,建议通过银行转账的方式交付到借款人手中。

    我们再来看看2013年6月13日江苏省高级人民法院的会议纪要第关于民间借贷的事实审查与举证责任的规定。在该条中,有5项规定,概括说,就是出借人要承担证明有借款的合意,通俗讲就是要证明你的钱是借给人家用的,对方也是借你的钱,不是你还人家的钱或者是生意上的往来的钱;还要证明,你确实将钱交付给了人家,也就是说,借条不是假的。你只有完成这两项证明责任,你才能保证你的官司能打赢,否则,只要对方能想到或提供出合理的怀疑或证据来,你的官司就要输。那么,为了不给对方任何口实或机会,我建议,在出借时,一定是要有借条或者借款合同,并且通过银行转账的方式将出借的钱交付到借款人手中。  所谓穿钉鞋、拄拐杖——步步求稳!

     

    第三、 证据要妥善保管好,不能有损坏

        1法庭审理时都要求原告提供证据原件,这一点希望各位注意,如果到时提供不出来原件,将面临败诉的风险。

        2借条必须是完整的,不能有缺角等明显损坏的地方。江苏省高院网上有个案例,借条因为缺角被判败诉。

        案情是这样的:原告起诉到法院,向法庭提交了一份A4纸的借条,但是在下边缺损了大约五分之一部分,被告见此情况,心中窃喜,在质证时,跟法官说,报告法官大人,这张借条呢是真的,一点不假,但是我钱已经还给原告了,并且还款情况,就是记载在缺损的部分的,现在原告恶意的将记载案件重要事实的部分撕掉了,这个证据是不完整的,被篡改过,这是个虚假诉讼,请求驳回原告请求。审判长问原告:此处为何省略5分之一,原告说保管不善造成。法官说,你的说法我不能相信,最后法院支持了被告的主张,判决原告败诉。这是一个真实的案例

        所以,证据的完整性也是非常重要的,有许多人还没有认识到。

        我们来分析一下,客观事实有可能就是被告所说的观点,就是原告故意撕去的,但是,假如不是这样呢,确实如原告所说呢,原告不是要冤枉死了吗!

        那么,法院是按照什么来思路来处理案件的呢?是按照查明的法律事实来处理案件的,作为原告举证不能就是要承担不利后果的。法律事实是需要证据证明给法官看,让法官相信你的观点是正确的,法官才会支持你的观点。如果你的证据证明不了你的观点,你的主张就不会得到法院的支持。所以,我们常说法律事实和客观事实可能存在重大差异,甚至是完全相反的。证明的过程就是尽可能使法律事实接近于客观事实。从法律事实到客观事实有时候近在咫尺,有时候却远在天涯!

        3借条就是钱啊,借条上记载的数额就是将来你向对方主张的数额。记载10万,它就值10万元,记载100万,它就值100万。所以出借人一定要好好保管好借条,不得损坏、遗失

    第四、 借款人要明确具体

       1最好有借款人的身份证复印件,否则到时难以去起诉借款人。有许多的案例导致法院不受理或无法起诉或败诉的。

        春节前,我遇到一个人拿着一张借条到我们所里咨询。他说,有人借了他的钱,有好几年了,不还,还不接他的电话,他去法院起诉,结果法院不受理,要求他提供被告的身份信息。他去派出所查了,借条上写的身份证号码是假的,他现在无法找到借款人。问我们有没有什么办法帮他打这个官司。

        我看了一下他手中的借条,借条上是这样写的:今借到李四人民币3万元整,借款人张三,接着是身份证号和日期。我就问他,你借钱给他,你认识他吗,他说认识,原来是在一起做小生意的,这个人自称是陕西人,其他不知道。我又问他,你借钱给他时,他的身份证号是写在了借条上,但是,你当时看了他身份证吗,核对过写在借条上的号码和身份证号码一致吗?他说没有,数额不大,没有好意思看。我说你到菜市场去买一斤青菜你还看来看去,3万元钱够买多少青菜呢?怎么就不好意思呢?这就回到了我们前面谈到的不要不好意思吗?

        我又问他,派出所的人怎么说,他说派出所人说,这个身份证号码是假的,根本不存在这样的号码。也就是说这个借款人是瞎编一个号码,就把李四的钱给借了。

        李四就问我有什么办法帮助他起诉?我说没有,毫无办法。因为,你报警说对方诈骗,警察说是民间借贷,不予受理。到法院起诉,民诉法有明确规定,你无论起诉谁,你都必须有明确的被告,现在你被告不明确,法院怎么受理,受理了怎么通知对方来开庭。所以,法院不受理,要求提供对方的身份信息,而他现在却提供不了。搞得他左也不是右也不是,只有自吞苦果,大家说是不是?

        最简单的又比较保险的做法是什么?让借款人直接在其身份证的复印件上打借条。

        2这个身份证复印件最好能核实清楚,必须是借款人本人的不是造假的。现在假身份证也很多。

        核实的方法很多。我说一下身份证号码的编排方法:总共是18位,15位的现在已经是彻底不用了。前两位是省的代码,比如江苏就是32;第34位是地级市的代码,比如苏州市是05;第56位是县或县级市的代码,如昆山市就是83;第78910四个数字是出生年的代码,如1980年就是1980;第1112位两个数字是出生月份的代码,比如2月出生的,就用02代替;第1314位两个数字是哪一天出生的代码,比如15号出生,就是153号出生的,就是03;第1516两位数字,一般是当地县级市公安局分配给各乡镇派出所的代码,如果是同一个乡的人身份证基本上在这两个数字上是一样的;第17位数字是性别代码,男的是奇数、女的是偶数;最后一位是随机码,有区别同名同姓的功能,比如说有一个地方出现完全相同的两个或两个以上的人怎么办,就是靠最后这个数字来区分。

        知道了这些,也有利于区分身份证的真假,但是这不是唯一的方法,最好的方法是去派出所核查或在网上根据其提供的身份证号码进行核查。

        3身份明确后,对其信用也要进行必要的查询。信用不好的人,你是不能将钱借给他的,道理无需多说。

    常见而又简单的方法如下:

         在最高人民法院网站查询被执行人情况,看他是否有被执行的记录;

        在最高院网站失信被执行人名单中,看看有没有他的名字,如果有,说明他曾经做过老赖,你的钱就不能借给他了;

        去人民银行或个人征信网站查询其信用如何。

        通过熟悉他的朋友了解他过去的信用。

        通过上述查询以后,你才能最终决定是否要将你的钱借给别人。

        也就是说,你不仅要对是否确有其人进行评估,还要对借款人的信用进行起码的评估后,你才能决定是否将钱出借给他。否则,你借出去的钱就有可能打水漂。

    第五、 还款期限约定清楚

       1没有约定期限的,出借人可以随时主张对方归还,但是必须给对方合理的准备期限;

        2没有约定期限的,最长不得超过20年不主张权利;如果20年都没有向对方索要过的话,这个债权将可能因为超过诉讼时效而失去了胜诉权。就是权利还存在,但是不能胜诉,法院更加不能帮助你强制执行。

        3约定还款期限的,到期后2年内你必须向他索要,不管他怎么回复你,你都必须留下索要的书面凭证。否则,你就会因为到期后2年你没有索要而超过诉讼时效,丧失胜诉权。

        4说到这里,想到有许多人问我:借条上究竟是写借条呢还是写欠条好呢?与诉讼时效有关吗?

        根据我的经验,写借条或写欠条跟诉讼时效确实有关系。假如借条这样写:张三今借到李四人民币5万元,落款处写上张三的名字。这样的借条诉讼时效是多长?这个诉讼时效是20年,但是李四有权随时向张三索要。假如文字表述为:张三欠李四人民币5万元,落款处写上张三的名字,并写上20131221日,这张欠条的诉讼时效是多长呢?我认为应当是2年,也就是在20151221日前,李四必须向张三主张索要,否则,就会丧失胜诉权。

    第六、 选择有利于出借人的管辖法院

       因为在我们昆山这个地方,外地人员很多,仅仅打个借条,通过银行交付了借款,如果没有约定管辖法院,说不定到诉讼时还要给自己留下许多的麻烦的。

        举个例子,张三跟李四借款20万元,按照上述办法让张三在自己的身份证复印件上打了20万的借条,并通过银行将出借的款项交付给了张三。但是,后来李四联系不到张三了,就到法院去起诉张三,结果法官告知李四,叫李四到张三的户籍地内蒙古某某旗去起诉,李四当场晕倒!

        为什么会是这样子呢?民间借贷说到底也是一个合同纠纷,按照民事诉讼法的规定,对于管辖的问题,双方有约定的,按照约定,没有约定按照法定。现在借条上没有约定管辖法院,那就是按照法定管辖,法定是什么呢?由被告住所地或经常居住地管辖。

        被告住所地,就是张三的户籍地即内蒙古莫某旗,经常居住地就是张三离开户籍地到昆山工作或生活达到一年以上,昆山就是其张三的经常居住地。现在查明张三确实在昆山办理过暂住人口登记,并且也满一年以上了,但是到起诉时,他又于3个月前离开了昆山,并且在派出所还办理了相应的登记。这样就说明,张三在起诉时在昆山累计居住不满一年,按照法定管辖的原理,昆山市人民法院无权受理此案。李四必须到张三的户籍地起诉。

        针对这种情况,我们怎么办就可以在昆山法院起诉张三呢?在借条上约定由昆山法院管辖,比方说写上:如有纠纷由出借人住所地人民法院管辖。出借人李四的住所地在昆山,那么,这个案子就可以由昆山法院审理了。所以,当你将钱借给别人时,一定要看看他的身份证是哪里发的,如果是昆山市公安局发的,你可以不写由哪个法院管辖的,如果发证机关不是昆山市公安局,你一定要写上上述文字。假如你自己的身份证也不是昆山市公安局发的,出了问题还是想在昆山解决的话,你就写上:如有纠纷,由借条签订地昆山市人民法院管辖。这样就可以保证今后有问题时,在昆山法院审理了。

    第七、 最好有担保

       现在没有担保的借款,几乎都没有了。在没有任何担保的情况下,谁还会将钱借给别人,如果有,一定是要好的哥们或真正的亲戚之间的小数额的临时借用。

       担保有保证担保、抵押担保、质押担保、动产浮动抵押担保等方式。常用的有保证、抵押、动产质押。浮动抵押较少。

        保证,就是找一个你觉得可以信得过的人来替跟你借钱的人担保,到时如果跟你借钱的人不能还钱给你的话,你可以找这个保证人要钱。比如,让李嘉诚替他担保,你一定不用害怕他还不了钱。

        抵押,就是经常说的拿房产、车辆进行担保,到时还不了钱时,你可以将他的房产、车辆卖掉还你钱。有许多人,在这里有一些认识误区,还认为抵押合同一定要登记才生效。这是错误的,物权法早已将以前的规定修改了,修改成只要签订就生效,没有登记只是不具有对抗第三人的效力而已。

        什么叫对抗第三人的效力:举例说,张三跟李四借款50万元,张三同时跟你李四约定用张三名下的价值60万元的房屋一套作为担保。这个担保合同只要张三、李四一签字就生效。但是他们没有到房产交易中心办理抵押登记,所以,在张三无法归还李四借款时,李四向张三主张还款,并且要以此该房屋实现优先权。然而,此时,张三又欠王五50万,王五也起诉了张三。最终,李四、王五官司都打赢了,张三要归还李四、王五各50万元。此时,李四就不享有优先于王五的权利从变卖张三的房产的价款中实现其权利。只能和王五按照比例分配变卖张三的房产所得的价款。比如张三的房子经过拍卖以后,卖了40万元,那么,李四、王五只能各分得20万,其余30万没有办法得到偿还了。

        但是,假如当初,李四和张三到房产交易中心办理了抵押登记的话,张三卖房的40万都要用来优先归还李四,王五就无法获得优先偿还了,说不定只能是赢了官司拿不到钱了。

       这就是对抗第三人的优先权。

    第八、 保证人保证责任、范围、期限要明确

    这里需要提醒大家注意的是,保证责任的期限的问题,因为假如没有明确约定的话,保证期限只是6个月,在主债务履行期限届满之日起6个月内,保证人才承担保证责任,超过6个月,保证人的保证责任就消灭了。举例:张三跟李四借款10万元,约定201361日前归还,王五作为保证人在上边签了名。张三没有按期还款,到2013122号,李四到法院起诉,要求王五承担保证责任。李四的主张能得到法院的支持吗?是不能得到法院的支持的,因为主债务履行期限到201361号,之后6个月,李四没有向王五主张权利,所以,李四丧失了要求王五承担保证责任的权利了。

    要想让王五承担更长时间的保证责任的话,必须在担保条款上明确王五的担保责任期限。假如写上至主债务本息清偿完毕的话,视为约定不明,此时的保证期限为主债务履行期满2年。

    担保的问题,相当复杂,以后有机会我们再一起探讨。

    第九、 利息计算合理合法有据

    1、 总的来说,利率不能超过人民银行同期同类贷款利率的四倍;

    2、 有的人为了规避这个4倍的限制,在合同中约定中介费、担保费等费用,但是,按照江苏省高院2013613日的会议纪要第四条第(三)的规定,这些约定是没有用的,只要总和超过4倍,都是不能得到支持的。

    3、 不能提前在交付本金时将利息扣除掉。

    4、 复利不能得到支持。比如,有的人借条到期了,将利息算上,让借款人重新打一张借条,新借条上将本金和利息都计算到新的本金中。这样是得不到法院支持的,法院还要以原来的本金进行计算。

    5、 借款期限届满后的利率也要约定清楚,并且该利率可以在原来的利率的基础上上浮30%-50%,但是还受4倍的限制。有好多人没有约定借期届满后的利率标准,这样对保护自己的权利不利。

    第十、 出借人可能涉及罪名

           (一)为了放贷而募集资金经常涉及到的罪名有:

    1、 非法集资罪  

    2、 非法吸收公众存款罪

    3、 高利转贷罪

    无论你是自然人还是经过批准可以对外进行放贷的小贷公司、典当行、农村资金互助合作社等机构,国家都是不允许接受或吸收公众存款的,你只能以自有资金进行放贷。你借出去的钱必须是你自己的,不能是通过其他渠道从社会公众当中募集得来的资金。说通俗点,就是你的生意只能是卖自己的钱赚利息,不允许你通过低价买钱高价卖钱赚息差的。这就是这几条法律的立法精髓。

    这几年,通过低价买钱高价卖钱赚息差的所谓的金融服务机构层出不穷,形式多种多样。但是无论怎么变化形式,也无论打着什么样金融创新的华丽旗帜,都掩盖不了赚取息差的最终目的。人人贷、余额宝、保险公司的分红型保险等等,如果没有经过银监会批准,都是涉嫌上述第一、第二个罪名。目前,因为中小企业从正规银行获得贷款的难度很大,还有一些社会大众在日常的生产生活中也不能很容易地从正规的银行获得贷款,因此,这些贷款机构也是有其存在的合理性、必要性,为社会做出了一定的贡献的。随着经济的进一步发展,他们存在的合理性、必要性会被逐步放大。所以,不能将他们一棍子统统打死。所以,违反上述规定从事放贷的机构或人员很多,但是按照上述罪名被打击处理的还是少数。这些罪名还能存在多久,今后是否会被取消,已经有专家学者在调研。

    十八届三中全会审时度势,及时提出了要发展普惠金融。就是让普通大众都能很容易地获得金融服务。

    (二)为了收回资金经常涉及到的罪名有:

    4、 敲诈勒索罪

    5、 绑架罪

    6、 非法拘禁罪

    7、 故意伤害罪

    8、 故意杀人罪  

    有些放贷人员,在贷款收不回来的情况下,不通过法律途径解决,采取各种方式逼债。因此,发生了许多的刑事案件,严重地危害了社会稳定,甚至发展出来带有黑社会性质的专门从事讨债的群体。这是不可取的,也是不应当的。但是,有人会说这样比到法院解决速度快、效果好,我们加强控制风险不就不会涉嫌犯罪了吗!   这就是法治的悲哀,说明人民群众在司法案件中没有感受到公平正义,说明法治不被人们相信、不被人们信仰了。所以,总书记说,要让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。围绕总书记的这个讲话,从我们做律师的角度看,确实各地法院、各级司法机关在今年一年中有许多的改善和提高。比如取消了一定要诉前调解、加快了诉讼进程,加大了执行力度,建立失信被执行公示制度等等。法治的信仰已经在逐步而又迅速地提高中。

    最后,让我们在人人信仰法治的生活中实现自己的梦,进而实现中国梦!

                                       20131221